КОНЦЕПЦИЯ ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОГО
ПОТРЕБИТЕЛЬСКОГО ПРАВА
В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ
ПОТРЕБИТЕЛЬСКОГО ПРАВА
В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ
В статье проводится анализ изменений, произошедших в регулировании трансграничных договорных отношений с участием потребителей в связи с развитием
информационно-телекоммуникационных технологий и электронной торговли.
информационно-телекоммуникационных технологий и электронной торговли.
Исследуется понятие «транснациональный онлайн-контракт» и влияние «цифрового элемента»
на характеристику договорных связей; дается классификация онлайн-контрактов в зависимости:
1) от предмета онлайн-контракта;
2) характеристик сторон, вовлеченных в онлайн-договорные отношения;
3) процесса заключения и исполнения онлайн-контракта.
Обращается внимание на тот факт, что новые способы заключения договоров предопределили появление новых подходов к квалификации отдельных аспектов договорных отношений сторон, в частности, это касается определения момента заключения договора, проведения различий между офертой и приглашением к оферте в условиях онлайн-взаимодействия, оценки действительности онлайн-контрактов и механизмов разрешения споров онлайн.
В статье анализируются последствия глобализация торговли на потребительских рынках, механизмы регулирования транснациональных потребительских отношений в контексте электронной коммерции. Отмечается, что глобализация торговли указала на необходимость выработки транснационального подхода к регулированию электронной коммерции, унификации и гармонизации соответствующих правовых инструментов. Автором исследуются шаги, предпринятые в этом направлении в рамках ЮНСИТРАЛ, ЕС,
представителями американского бизнеса. Делается вывод о том, что политика США в отношении защиты прав потребителей направлена на реализацию экономических интересов бизнеса, что способствует конкуренции и коммерческому процветанию на рынке, но при этом подвергает потребителей риску при заключении онлайн-контрактов. Такой
подход противоречит политике ЕС, которая продвигает социальное регулирование для обеспечения максимальной защиты потребителей.
Отдельно рассматривается lex mercatoria как источник транснационального потребительского права.
на характеристику договорных связей; дается классификация онлайн-контрактов в зависимости:
1) от предмета онлайн-контракта;
2) характеристик сторон, вовлеченных в онлайн-договорные отношения;
3) процесса заключения и исполнения онлайн-контракта.
Обращается внимание на тот факт, что новые способы заключения договоров предопределили появление новых подходов к квалификации отдельных аспектов договорных отношений сторон, в частности, это касается определения момента заключения договора, проведения различий между офертой и приглашением к оферте в условиях онлайн-взаимодействия, оценки действительности онлайн-контрактов и механизмов разрешения споров онлайн.
В статье анализируются последствия глобализация торговли на потребительских рынках, механизмы регулирования транснациональных потребительских отношений в контексте электронной коммерции. Отмечается, что глобализация торговли указала на необходимость выработки транснационального подхода к регулированию электронной коммерции, унификации и гармонизации соответствующих правовых инструментов. Автором исследуются шаги, предпринятые в этом направлении в рамках ЮНСИТРАЛ, ЕС,
представителями американского бизнеса. Делается вывод о том, что политика США в отношении защиты прав потребителей направлена на реализацию экономических интересов бизнеса, что способствует конкуренции и коммерческому процветанию на рынке, но при этом подвергает потребителей риску при заключении онлайн-контрактов. Такой
подход противоречит политике ЕС, которая продвигает социальное регулирование для обеспечения максимальной защиты потребителей.
Отдельно рассматривается lex mercatoria как источник транснационального потребительского права.
Еще сравнительно недавно велись споры относительно правовых последствий заключения
договоров посредством телефона, факса, иных средств связи. Развитие информационно-телекоммуникационных технологий предопределило появление качественно новых способов заключения договоров посредством сети Интернет: путем обмена сообщениями по электронной почте; с использованием протокола голосовой связи через Интернет (VOIP)2; с помощью электронного обмена данными (EDI) и, наконец, путем заключения онлайн-контрактов на веб-сайтах. Активное использование компьютерных тех-
нологий, появление онлайн-контрактов и, как следствие, глобализация потребительских рынков привели к формированию особого института в рамках международного частного права — транснационального потребительского права в контексте электронной коммерции.
1. ТРАНСНАЦИОНАЛЬНЫЙ ОНЛАЙН-КОНТРАКТ:
ВЛИЯНИЕ «ЦИФРОВОГО ЭЛЕМЕНТА»
НА ХАРАКТЕРИСТИКУ ДОГОВОРНЫХ СВЯЗЕЙ
Несмотря на то что регулирование транснациональных сделок, совершенных в электронной информационной среде, имеет ряд особенностей, онлайн-контракты едва ли можно считать исключением из традиционной системы договорного права, которое всегда стремилось игнорировать средства, с помощью которых достигается
договоров посредством телефона, факса, иных средств связи. Развитие информационно-телекоммуникационных технологий предопределило появление качественно новых способов заключения договоров посредством сети Интернет: путем обмена сообщениями по электронной почте; с использованием протокола голосовой связи через Интернет (VOIP)2; с помощью электронного обмена данными (EDI) и, наконец, путем заключения онлайн-контрактов на веб-сайтах. Активное использование компьютерных тех-
нологий, появление онлайн-контрактов и, как следствие, глобализация потребительских рынков привели к формированию особого института в рамках международного частного права — транснационального потребительского права в контексте электронной коммерции.
1. ТРАНСНАЦИОНАЛЬНЫЙ ОНЛАЙН-КОНТРАКТ:
ВЛИЯНИЕ «ЦИФРОВОГО ЭЛЕМЕНТА»
НА ХАРАКТЕРИСТИКУ ДОГОВОРНЫХ СВЯЗЕЙ
Несмотря на то что регулирование транснациональных сделок, совершенных в электронной информационной среде, имеет ряд особенностей, онлайн-контракты едва ли можно считать исключением из традиционной системы договорного права, которое всегда стремилось игнорировать средства, с помощью которых достигается
соглашение между сторонами до тех пор, пока это соответствует воле контрагентов.
В связи с этим представляется несостоятельной точка зрения, согласно которой выход сферы деловой активности за пределы национальных границ и ее сосредоточение в «киберпространстве» позволяет сделать вывод о появлении новых отраслей права, таких как киберправо, технологическое право, интернет-право, источником которых должны служить новые законодательные акты, адаптированные к осуществлению договорных операций через Интернет в силу его особой природы.
Полагаем, что в основе регулирования онлайн-договорных связей лежит не способ заклю-
чения контракта и не особая природа Интернета, а частноправовой фундамент отношений сторон, независимо от наличия или отсутствия «цифрового элемента» (это касается принципов, предмета, методов регулирования). Из этого следует вывод о применимости традиционных положений гражданского законодательства и законодательства о международном частном праве с оговоркой, указывающей на необходимость модернизации действующего регулирования.
Следует обратить внимание на тот факт, что в научной литературе одинаково употребляются термины «электронные контракты» и «онлайн-контракты» при решении различных юридических вопросов, связанных с процессом заключения договоров через Интернет. Не вдаваясь в детали, отметим, что термин «онлайн-контракт» представляется более удачным и соответствующим способу заключения договора через веб-сайт.
Если подходить технологически нейтрально к определению онлайн-контрактов, то это те
безбумажные соглашения, которые заключаются мгновенно с помощью технических средств связи без физического присутствия сторон и фактически без возможности для одной из сторон договориться об условиях контракта. Содержание онлайн-контрактов отражается в соглашении между оператором и посетителем веб-сайта
об условиях его использования — «пользовательском соглашении»11. Пользовательское
соглашение представляет собой всеобъемлющие договорные условия, которые регулируют все вопросы, связанные с использованием веб-сайта: покупку и продажу на веб-сайте, использование интеллектуальной собственности, ответственность сторон, а также содержат положения об урегулировании споров.
Онлайн-контракты можно классифицировать на три категории, в зависимости:
1) от предмета онлайн-контракта;
2) характеристики сторон, вовлеченных в онлайн-договорные
отношения;
3) процесса заключения и исполнения онлайн-контракта.
Так, в зависимости от предмета договора, онлайн-контракты могут заключаться по поводу продажи товаров, оказания услуг, передачи информации, прав на результаты интеллектуальной деятельности и т.п.
С точки зрения характеристики договорных сторон онлайн-контракт можно разделить на договоры B2B (business to business), B2C (business to consumer), C2B (consumer to
business) и C2C (consumer to consumer). Следует отметить, что правила, регулирующие вопросы юрисдикции и применимого права в отношении каждого вида транзакций, различаются в зависимости от категории контракта.
Веб-сайты, на которых заключаются онлайн-контракты, также подразделяются на весайты
производителей товаров, которые управляются их отделами маркетинга и продаж, и так называемые электронные торговые площадки. Производители продают свой товар через веб-сайт, на котором указаны их доменные имена, обычно совпадающие с их торговым наименованием. Электронные торговые площадки могут быть определены как веб-сайты, позволяющие как предприятиям, так и потребителям предлагать свои товары и услуги для продажи и управляющие транзакциями в электронном виде без физического присутствия.
Такие электронные площадки могут как предлагать свою продукцию, так и выполнять функцию посредника между продавцами и покупателями. В отличие от традиционных торговых площадок, онлайновые или виртуальные торговые площадки
представляют собой особую среду без географических границ и временны́ х ограничений.
В зависимости от процесса заключения и иполнения онлайн-контракта различаются полностью онлайн-контракты и частично онлайн-контракты. Полностью онлайн-контракты — это контракты, которые заключаются и исполняются на веб-сайтах без физического присутствия сторон. Частично онлайн-контракты предполагают только заключение контракта с помощью электронных средств, но не его исполнение.
Заключение онлайн-контрактов возможно тремя различными способами:
shrinkwrap, click-wrap и browse-wrap16. Shrink-wrap agreements17 заключаются преимущественно при покупке программного обеспечения, разработанного специализированными компаниями.
В этом случае условия лицензионного соглашения включены в пакет и вступают в силу для
пользователя при открытии сжатой упаковки пакета программного обеспечения (так назы-
ваемые упаковочные лицензии). Под click-wrap agreement понимается соглашение, заключаемое в электронном виде в сети Интернет посредством щелчка мышью одной из сторон по кнопке «Я согласен», сопровождающей текст такого соглашения. Ситуация, когда условия договора доступны для ознакомления по ссылке на веб-сайте, но от пользователя не требуется выражать согласие с его условиями в явной форме, подпадает под понятие browse-wrap agreement19. Соглашение, таким образом, заключается, если оперировать традиционными терминами, посредством совершения конклюдентных действий — в данном случае достаточно факта использования веб-сайта.
Различаются и способы выставления товаров на продажу. Например, eBay на своем веб-сайте предлагает следующие варианты приобретения продукции:
1) «купить сейчас»,
2) «купить сейчас» с опцией «сделать предложение»,
3) «сделать ставку»,
4) «сделать ставку» или «купить сейчас», чтобы купить товар немедленно, до начала торгов.
Таким образом, новые способы заключения договоров предопределили и появление новых
подходов к квалификации отдельных аспектов договорных отношений сторон, в частности, это касается определения момента заключения договора, проведения различий между офертой и приглашением к оферте в условиях онлайн-взаимодействия, оценки действительности онлайн-контрактов и механизмов разрешения споров онлайн.
Необходимо учитывать и глобальный, транснациональный масштаб деятельности
электронных площадок, которая, несомненно, оказывает влияние на формирование правового поля. Сказанное свидетельствует о выделении трансграничной электронной коммерции в особый институт, сочетающий в себе признаки традиционного регулирования контрактных обязательств и специфику цифровизации договорных отношений.
2. ГЛОБАЛИЗАЦИЯ ТОРГОВЛИ
НА ПОТРЕБИТЕЛЬСКИХ РЫНКАХ
И ГЛОБАЛИЗАЦИЯ ПРАВА
Долгое время механизмы защиты прав потребителей ограничивались национальными законодательствами, однако глобализация торговли указала на необходимость выработки транснационального подхода к регулированию электронной коммерции, унификации и гармонизации соответствующих правовых инструментов.
Серьезные шаги в этом направлении были предприняты Комиссией ООН по праву между-
народной торговли (ЮНСИТРАЛ), в рамках которой был разработан, в частности, Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г., имеющий целью облегчение ведения торговли с использованием электронных средств путем предоставления в распоряжение национальных законодателей свода признанных на международном уровне норм, направленных на устранение правовых препятствий для электронной торговли и повышение ее юридической предсказуемости. Законодательство, разработанное на основе или под влиянием Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, принято
в общей сложности в 151 юрисдикции в 72 государствах, в том числе в Австралии, Канаде,
Китае, Колумбии, Франции, Индии, Иране, Ирландии, Мексике, Пакистане, Словении, Великобритании, США.
Активно развивается и законодательство Европейского Союза в сфере регулирования
трансграничных потребительских контрактов. Так, принятые изначально в целях урегулирования традиционной договорной деятельности отдельные акты ЕС впоследствии были согласованы для обеспечения их применимости и к онлайн-контрактам, в частности Директива № 93/13/ЕЭС Совета Европейских сообществ от 5 апреля 1993 г. «О несправедливых условиях в договорах с потребителями», Директива № 2011/83/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 25 октября 2011 г. «О правах потребителей», Регламент № 593/2008 Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 17 июня 2008 г. «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)», Регламент № 1215/2012 Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 12 декабря 2012 г.
«О юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам». Дополнительно были приняты Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 8 июня 2000 г. «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности об электронной коммерции», Директива № 2002/65/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 23 сентября 2002 г. «О дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг», Директива № 2013/11/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 21 мая 2013 г. «Об альтернативном разрешении споров с участием потребителей», Регламент № 524/2013 Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 21 мая 2013 г. «Об онлайн-урегулировании споров с участием потребителей» и др.
Названные акты ЕС устанавливают минимальные обязательные стандарты защиты прав
потребителей, в частности это касается требований, предъявляемых к информированию потребителей, качеству товаров и услуг, формулированию справедливых условий договора,
использованию адекватных средств правовой защиты, недискриминации, обеспечению доступа к правосудию.
В сфере обеспечения доступа к правосудию, как следует из принятых относительно недавно в ЕС актов, одной из тенденций правового регулирования механизмов защиты прав потребителей является обращение к онлайн-способам разрешения споров.
Необходимость развивать механизмы урегулирования споров в режиме онлайн применительно к трансграничным электронным сделкам была признана и ЮНСИТРАЛ,
которая в 2010 г. инициировала создание третьей рабочей группы для разработки правовых стандартов по разрешению споров «с низкой стоимостью и большими объемами», возникающих при осуществлении электронной коммерции в секторах B2B и B2C21.
Однако в части разработки норм негосударственного регулирования электронной коммерции, онлайн-разрешения споров, вытекающих в том числе из контрактов типа B2C, безусловным лидером являются США. Так, представителями бизнес-сообщества и провайдеров интернет-услуг были предложены следующие
документы:
A. Кодекс онлайн-бизнес-практик, разработанный Бюро по улучшению деловой практики. В Кодексе закреплен в том числе принцип удовлетворенности потребителей. В документе содержится рекомендация об обращении к «неформальным» механизмам урегулирования споров: подразумеваются «третейские суды с рекомендательным решением» или
«условно-обязательный арбитраж» (решение которого является обязательным для бизнеса, если потребитель выберет такой способ урегулирования споров; в этом случае решение будет обязательным и для потребителя).
B. Руководящие принципы альтернативных способов разрешения споров (далее — ADR) —
соглашение между Всемирной организацией потребителей и организацией «Глобальный
диалог бизнеса по вопросам электронной торговли»23. В Руководящих принципах поощряется обращение к ADR-механизмам; указывается, что разрешение споров может основываться как на принципах справедливости, так и на кодексах поведения. Содержится рекомендация избегать «обязательного арбитража» до возникновения спора, «если такое обязательство приведет к лишению потребителя права на подачу иска в суд». Разработка ADR-процедур оставлена на усмотрение правительств. В документе содержится призыв к дерегулированию формальных требований к ADR-механизмам и уточнению правил о юрисдикции и применимом праве таким образом, чтобы они «одновременно стимулировали инвестиции в бизнес и доверие потребителей к электронной торговле».
C. Рекомендации Американской ассоциации юристов о лучших практиках для провайдеров онлайн-способов разрешения споров24 (далее — ODR). Согласно названному документу,
провайдеры ODR должны раскрывать юрисдикцию для подачи жалобы (иска) потребителем, а также предоставлять любую информацию о «юрисдикционных ограничениях» (например, о сроке давности). D. Разработанный в рамках Американской
арбитражной ассоциации Протокол должного ведения процесса с потребителем, содержащий 15 принципов разрешения потребительских споров: справедливости; предоставления доступа к информации об ADR-процедурах; независимости и беспристрастности; равенства и соревновательности сторон; сохранения права на обращение в суд мелких тяжб (мировой суд); разумной стоимости ADR-процедур; согласования удобного для обеих сторон места проведения очных заседаний; рассмотрения спора в разумные сроки; права на представителя; поощрения применения медиативных процедур; предоставления потребителю полной информации, касающейся арбитражного соглашения; честных слушаний и конфиденциальности полученной информации; доступа ко всем материалам дела; разрешения спора на основе норм закона и/или общих принципов права; окончательности и обязательности арбитражного решения.
В отличие от права Европейского Союза, американское и канадское законодательство
и судебная практика значительно лояльнее относятся к использованию арбитражных оговорок, включенных в онлайн-контракты, заключенные методом click-wrap26. Очевидно, что политика США в отношении защиты прав потребителей направлена на реализацию экономических интересов бизнеса, что способствует конкуренции и коммерческому процветанию на рынке, но при этом подвергает потребителей риску при заключении онлайн-контрактов. Такой подход противоречит политике ЕС, которая продвигает социальное регулирование для обеспечения максимальной защиты потребителей.
3. LEX MERCATORIA КАК ИСТОЧНИК
ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОГО
ПОТРЕБИТЕЛЬСКОГО ПРАВА
Lex mercatoria, очевидно, служит реакцией на вызовы глобализации решением проблемы регулирования трансграничных договорных отношений, в том числе и с участием потребителей. По мнению отдельных исследователей, если обязательные стандарты защиты прав потребителей окажутся неэффективными для торговли, самый простой способ преодолеть эту проблему — создать систему либерализованной мировой торговли, основанную на саморегулировании, гарантирующую свободу контрактов для бизнеса и свободу выбора для потребителей.
Представляют интерес доктринальные подходы к оценке применимости концепции lex
mercatoria, «частного упорядочения рынков», «глобального управления через саморегулирование» к отношениям с участием потребителей.
Так, П.-Г. Кэллис (Peter-Gralf Calliess) полагает, что транснациональное право (lex
mercatoria) относится к третьей категории автономных правовых систем, выходящей за рамки традиционных категорий национального или международного права. По его мнению, транснациональное право создается и развивается глобальным гражданским обществом посредством актов, создающих право. Оно основано:
а) на общих принципах права и б) на практике и обычаях, принятых в гражданском обществе, что приводит к их закреплению и дальнейшему развитию.
Применение транснационального права, его интерпретация и разработка регулярно предоставляются частным «провайдерам»30 механизмов разрешения споров. Обязательный характер транснационального права основан на «юридически организованных запросах» и введении социально-экономических санкций. Кодификация транснационального права осуществляется негосударственными организациями посредством создания общих сводов принципов и правил, разработки стандартизированных форм договоров и кодексов поведения. Для целей установления глобального цивилистического закона, регулирующего транснациональные потребительские контракты, по мнению П.-Г. Кэллиса, необходимо создать рефлексивные институты, которые ор- ганизуют феномен саморегулирования таким образом, чтобы одновременно способствовать эффективной защите прав потребителей через альтернативные механизмы урегулирования споров, и гарантировать справедливость таких процедур.
Норберт Рейх (Norbert Reich), критикуя позицию П.-Г. Кэллиса, указывает на то, что данное им определение может быть верным для классического lex mercatoria, которое, однако, не может применяться в отношении третьих лиц, таких как потребители, поскольку они не участвовали в разработке этого «транснационального права» ни лично, ни через своих представителей. Таким образом, делает вывод Н. Рейх, понятие «транснациональное право» не может быть экстраполировано на потребительские сделки даже в условиях глобализации ввиду отсутствия равенства сторон и ограниченной свободы выбора для потребителей.
Дополнительно Н. Рейх задает закономерные вопросы: «Каковы стандарты, по которым
должны функционировать альтернативные механизмы урегулирования споров? Каким
образом должен быть выражен компромисс между интересами бизнеса и потребителей?
Существует ли международный консенсус по определенным минимальным стандартам
защиты прав потребителей? Насколько далеко принцип свободы договора, который на
самом деле является основным принципом международных коммерческих сделок, распространяется на сделки с участием потребителей, исключенные из сферы регулирования как «жесткого закона» — Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., так и «мягкого права» — Принципов УНИДРУА?»32 Здесь, однако, следует отметить, что Принципы европейского договорного права содержат положения о защите прав потребителей.
На наш взгляд, следует признать, что lex mercatoria — это нить, проходящая сквозь всю
систему договорных обязательств в рамках международного частного права, включая от-
ношения с участием потребителей. Разумным представляется предложение П.-Г. Кэллиса относительно создания специализированной организации по разработке международных
стандартов защиты прав потребителей; справедливы и вопросы, поставленные Н. Рейхом.
Вместе с тем следует отметить, что нам понятие «транснациональное право» видится намного шире, чем lex mercatoria, которое в условиях интернет-договорного взаимодействия транс формировалось в lex mercatoria electronica (informatica).
Полагаем, что под транснациональным правом электронной торговли следует понимать систему норм международно-правового характера, регулирующих отношения, возникающие в связи с совершением транснациональных сделок в электронной информационной среде, устанавливаемую участниками таких отношений для внутреннего пользования и применяемую арбитрами при разрешении споров, вытекающих из этих отношений с учетом намерений сторон и сравнительно-правового анализа, учитывающего текущее состояние сферы электронной торговли. К таким нормам международно-правового характера относятся принципы
lex mercatoria; международные акты (например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле); акты интеграционных объединений (например, ЕС); торговые обычаи в области электронной коммерции; типовые контракты и соглашения (в частности, пользовательские соглашения); практика разрешения споров.
ИСТОЧНИК
В связи с этим представляется несостоятельной точка зрения, согласно которой выход сферы деловой активности за пределы национальных границ и ее сосредоточение в «киберпространстве» позволяет сделать вывод о появлении новых отраслей права, таких как киберправо, технологическое право, интернет-право, источником которых должны служить новые законодательные акты, адаптированные к осуществлению договорных операций через Интернет в силу его особой природы.
Полагаем, что в основе регулирования онлайн-договорных связей лежит не способ заклю-
чения контракта и не особая природа Интернета, а частноправовой фундамент отношений сторон, независимо от наличия или отсутствия «цифрового элемента» (это касается принципов, предмета, методов регулирования). Из этого следует вывод о применимости традиционных положений гражданского законодательства и законодательства о международном частном праве с оговоркой, указывающей на необходимость модернизации действующего регулирования.
Следует обратить внимание на тот факт, что в научной литературе одинаково употребляются термины «электронные контракты» и «онлайн-контракты» при решении различных юридических вопросов, связанных с процессом заключения договоров через Интернет. Не вдаваясь в детали, отметим, что термин «онлайн-контракт» представляется более удачным и соответствующим способу заключения договора через веб-сайт.
Если подходить технологически нейтрально к определению онлайн-контрактов, то это те
безбумажные соглашения, которые заключаются мгновенно с помощью технических средств связи без физического присутствия сторон и фактически без возможности для одной из сторон договориться об условиях контракта. Содержание онлайн-контрактов отражается в соглашении между оператором и посетителем веб-сайта
об условиях его использования — «пользовательском соглашении»11. Пользовательское
соглашение представляет собой всеобъемлющие договорные условия, которые регулируют все вопросы, связанные с использованием веб-сайта: покупку и продажу на веб-сайте, использование интеллектуальной собственности, ответственность сторон, а также содержат положения об урегулировании споров.
Онлайн-контракты можно классифицировать на три категории, в зависимости:
1) от предмета онлайн-контракта;
2) характеристики сторон, вовлеченных в онлайн-договорные
отношения;
3) процесса заключения и исполнения онлайн-контракта.
Так, в зависимости от предмета договора, онлайн-контракты могут заключаться по поводу продажи товаров, оказания услуг, передачи информации, прав на результаты интеллектуальной деятельности и т.п.
С точки зрения характеристики договорных сторон онлайн-контракт можно разделить на договоры B2B (business to business), B2C (business to consumer), C2B (consumer to
business) и C2C (consumer to consumer). Следует отметить, что правила, регулирующие вопросы юрисдикции и применимого права в отношении каждого вида транзакций, различаются в зависимости от категории контракта.
Веб-сайты, на которых заключаются онлайн-контракты, также подразделяются на весайты
производителей товаров, которые управляются их отделами маркетинга и продаж, и так называемые электронные торговые площадки. Производители продают свой товар через веб-сайт, на котором указаны их доменные имена, обычно совпадающие с их торговым наименованием. Электронные торговые площадки могут быть определены как веб-сайты, позволяющие как предприятиям, так и потребителям предлагать свои товары и услуги для продажи и управляющие транзакциями в электронном виде без физического присутствия.
Такие электронные площадки могут как предлагать свою продукцию, так и выполнять функцию посредника между продавцами и покупателями. В отличие от традиционных торговых площадок, онлайновые или виртуальные торговые площадки
представляют собой особую среду без географических границ и временны́ х ограничений.
В зависимости от процесса заключения и иполнения онлайн-контракта различаются полностью онлайн-контракты и частично онлайн-контракты. Полностью онлайн-контракты — это контракты, которые заключаются и исполняются на веб-сайтах без физического присутствия сторон. Частично онлайн-контракты предполагают только заключение контракта с помощью электронных средств, но не его исполнение.
Заключение онлайн-контрактов возможно тремя различными способами:
shrinkwrap, click-wrap и browse-wrap16. Shrink-wrap agreements17 заключаются преимущественно при покупке программного обеспечения, разработанного специализированными компаниями.
В этом случае условия лицензионного соглашения включены в пакет и вступают в силу для
пользователя при открытии сжатой упаковки пакета программного обеспечения (так назы-
ваемые упаковочные лицензии). Под click-wrap agreement понимается соглашение, заключаемое в электронном виде в сети Интернет посредством щелчка мышью одной из сторон по кнопке «Я согласен», сопровождающей текст такого соглашения. Ситуация, когда условия договора доступны для ознакомления по ссылке на веб-сайте, но от пользователя не требуется выражать согласие с его условиями в явной форме, подпадает под понятие browse-wrap agreement19. Соглашение, таким образом, заключается, если оперировать традиционными терминами, посредством совершения конклюдентных действий — в данном случае достаточно факта использования веб-сайта.
Различаются и способы выставления товаров на продажу. Например, eBay на своем веб-сайте предлагает следующие варианты приобретения продукции:
1) «купить сейчас»,
2) «купить сейчас» с опцией «сделать предложение»,
3) «сделать ставку»,
4) «сделать ставку» или «купить сейчас», чтобы купить товар немедленно, до начала торгов.
Таким образом, новые способы заключения договоров предопределили и появление новых
подходов к квалификации отдельных аспектов договорных отношений сторон, в частности, это касается определения момента заключения договора, проведения различий между офертой и приглашением к оферте в условиях онлайн-взаимодействия, оценки действительности онлайн-контрактов и механизмов разрешения споров онлайн.
Необходимо учитывать и глобальный, транснациональный масштаб деятельности
электронных площадок, которая, несомненно, оказывает влияние на формирование правового поля. Сказанное свидетельствует о выделении трансграничной электронной коммерции в особый институт, сочетающий в себе признаки традиционного регулирования контрактных обязательств и специфику цифровизации договорных отношений.
2. ГЛОБАЛИЗАЦИЯ ТОРГОВЛИ
НА ПОТРЕБИТЕЛЬСКИХ РЫНКАХ
И ГЛОБАЛИЗАЦИЯ ПРАВА
Долгое время механизмы защиты прав потребителей ограничивались национальными законодательствами, однако глобализация торговли указала на необходимость выработки транснационального подхода к регулированию электронной коммерции, унификации и гармонизации соответствующих правовых инструментов.
Серьезные шаги в этом направлении были предприняты Комиссией ООН по праву между-
народной торговли (ЮНСИТРАЛ), в рамках которой был разработан, в частности, Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г., имеющий целью облегчение ведения торговли с использованием электронных средств путем предоставления в распоряжение национальных законодателей свода признанных на международном уровне норм, направленных на устранение правовых препятствий для электронной торговли и повышение ее юридической предсказуемости. Законодательство, разработанное на основе или под влиянием Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, принято
в общей сложности в 151 юрисдикции в 72 государствах, в том числе в Австралии, Канаде,
Китае, Колумбии, Франции, Индии, Иране, Ирландии, Мексике, Пакистане, Словении, Великобритании, США.
Активно развивается и законодательство Европейского Союза в сфере регулирования
трансграничных потребительских контрактов. Так, принятые изначально в целях урегулирования традиционной договорной деятельности отдельные акты ЕС впоследствии были согласованы для обеспечения их применимости и к онлайн-контрактам, в частности Директива № 93/13/ЕЭС Совета Европейских сообществ от 5 апреля 1993 г. «О несправедливых условиях в договорах с потребителями», Директива № 2011/83/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 25 октября 2011 г. «О правах потребителей», Регламент № 593/2008 Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 17 июня 2008 г. «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)», Регламент № 1215/2012 Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 12 декабря 2012 г.
«О юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам». Дополнительно были приняты Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 8 июня 2000 г. «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности об электронной коммерции», Директива № 2002/65/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 23 сентября 2002 г. «О дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг», Директива № 2013/11/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 21 мая 2013 г. «Об альтернативном разрешении споров с участием потребителей», Регламент № 524/2013 Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 21 мая 2013 г. «Об онлайн-урегулировании споров с участием потребителей» и др.
Названные акты ЕС устанавливают минимальные обязательные стандарты защиты прав
потребителей, в частности это касается требований, предъявляемых к информированию потребителей, качеству товаров и услуг, формулированию справедливых условий договора,
использованию адекватных средств правовой защиты, недискриминации, обеспечению доступа к правосудию.
В сфере обеспечения доступа к правосудию, как следует из принятых относительно недавно в ЕС актов, одной из тенденций правового регулирования механизмов защиты прав потребителей является обращение к онлайн-способам разрешения споров.
Необходимость развивать механизмы урегулирования споров в режиме онлайн применительно к трансграничным электронным сделкам была признана и ЮНСИТРАЛ,
которая в 2010 г. инициировала создание третьей рабочей группы для разработки правовых стандартов по разрешению споров «с низкой стоимостью и большими объемами», возникающих при осуществлении электронной коммерции в секторах B2B и B2C21.
Однако в части разработки норм негосударственного регулирования электронной коммерции, онлайн-разрешения споров, вытекающих в том числе из контрактов типа B2C, безусловным лидером являются США. Так, представителями бизнес-сообщества и провайдеров интернет-услуг были предложены следующие
документы:
A. Кодекс онлайн-бизнес-практик, разработанный Бюро по улучшению деловой практики. В Кодексе закреплен в том числе принцип удовлетворенности потребителей. В документе содержится рекомендация об обращении к «неформальным» механизмам урегулирования споров: подразумеваются «третейские суды с рекомендательным решением» или
«условно-обязательный арбитраж» (решение которого является обязательным для бизнеса, если потребитель выберет такой способ урегулирования споров; в этом случае решение будет обязательным и для потребителя).
B. Руководящие принципы альтернативных способов разрешения споров (далее — ADR) —
соглашение между Всемирной организацией потребителей и организацией «Глобальный
диалог бизнеса по вопросам электронной торговли»23. В Руководящих принципах поощряется обращение к ADR-механизмам; указывается, что разрешение споров может основываться как на принципах справедливости, так и на кодексах поведения. Содержится рекомендация избегать «обязательного арбитража» до возникновения спора, «если такое обязательство приведет к лишению потребителя права на подачу иска в суд». Разработка ADR-процедур оставлена на усмотрение правительств. В документе содержится призыв к дерегулированию формальных требований к ADR-механизмам и уточнению правил о юрисдикции и применимом праве таким образом, чтобы они «одновременно стимулировали инвестиции в бизнес и доверие потребителей к электронной торговле».
C. Рекомендации Американской ассоциации юристов о лучших практиках для провайдеров онлайн-способов разрешения споров24 (далее — ODR). Согласно названному документу,
провайдеры ODR должны раскрывать юрисдикцию для подачи жалобы (иска) потребителем, а также предоставлять любую информацию о «юрисдикционных ограничениях» (например, о сроке давности). D. Разработанный в рамках Американской
арбитражной ассоциации Протокол должного ведения процесса с потребителем, содержащий 15 принципов разрешения потребительских споров: справедливости; предоставления доступа к информации об ADR-процедурах; независимости и беспристрастности; равенства и соревновательности сторон; сохранения права на обращение в суд мелких тяжб (мировой суд); разумной стоимости ADR-процедур; согласования удобного для обеих сторон места проведения очных заседаний; рассмотрения спора в разумные сроки; права на представителя; поощрения применения медиативных процедур; предоставления потребителю полной информации, касающейся арбитражного соглашения; честных слушаний и конфиденциальности полученной информации; доступа ко всем материалам дела; разрешения спора на основе норм закона и/или общих принципов права; окончательности и обязательности арбитражного решения.
В отличие от права Европейского Союза, американское и канадское законодательство
и судебная практика значительно лояльнее относятся к использованию арбитражных оговорок, включенных в онлайн-контракты, заключенные методом click-wrap26. Очевидно, что политика США в отношении защиты прав потребителей направлена на реализацию экономических интересов бизнеса, что способствует конкуренции и коммерческому процветанию на рынке, но при этом подвергает потребителей риску при заключении онлайн-контрактов. Такой подход противоречит политике ЕС, которая продвигает социальное регулирование для обеспечения максимальной защиты потребителей.
3. LEX MERCATORIA КАК ИСТОЧНИК
ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОГО
ПОТРЕБИТЕЛЬСКОГО ПРАВА
Lex mercatoria, очевидно, служит реакцией на вызовы глобализации решением проблемы регулирования трансграничных договорных отношений, в том числе и с участием потребителей. По мнению отдельных исследователей, если обязательные стандарты защиты прав потребителей окажутся неэффективными для торговли, самый простой способ преодолеть эту проблему — создать систему либерализованной мировой торговли, основанную на саморегулировании, гарантирующую свободу контрактов для бизнеса и свободу выбора для потребителей.
Представляют интерес доктринальные подходы к оценке применимости концепции lex
mercatoria, «частного упорядочения рынков», «глобального управления через саморегулирование» к отношениям с участием потребителей.
Так, П.-Г. Кэллис (Peter-Gralf Calliess) полагает, что транснациональное право (lex
mercatoria) относится к третьей категории автономных правовых систем, выходящей за рамки традиционных категорий национального или международного права. По его мнению, транснациональное право создается и развивается глобальным гражданским обществом посредством актов, создающих право. Оно основано:
а) на общих принципах права и б) на практике и обычаях, принятых в гражданском обществе, что приводит к их закреплению и дальнейшему развитию.
Применение транснационального права, его интерпретация и разработка регулярно предоставляются частным «провайдерам»30 механизмов разрешения споров. Обязательный характер транснационального права основан на «юридически организованных запросах» и введении социально-экономических санкций. Кодификация транснационального права осуществляется негосударственными организациями посредством создания общих сводов принципов и правил, разработки стандартизированных форм договоров и кодексов поведения. Для целей установления глобального цивилистического закона, регулирующего транснациональные потребительские контракты, по мнению П.-Г. Кэллиса, необходимо создать рефлексивные институты, которые ор- ганизуют феномен саморегулирования таким образом, чтобы одновременно способствовать эффективной защите прав потребителей через альтернативные механизмы урегулирования споров, и гарантировать справедливость таких процедур.
Норберт Рейх (Norbert Reich), критикуя позицию П.-Г. Кэллиса, указывает на то, что данное им определение может быть верным для классического lex mercatoria, которое, однако, не может применяться в отношении третьих лиц, таких как потребители, поскольку они не участвовали в разработке этого «транснационального права» ни лично, ни через своих представителей. Таким образом, делает вывод Н. Рейх, понятие «транснациональное право» не может быть экстраполировано на потребительские сделки даже в условиях глобализации ввиду отсутствия равенства сторон и ограниченной свободы выбора для потребителей.
Дополнительно Н. Рейх задает закономерные вопросы: «Каковы стандарты, по которым
должны функционировать альтернативные механизмы урегулирования споров? Каким
образом должен быть выражен компромисс между интересами бизнеса и потребителей?
Существует ли международный консенсус по определенным минимальным стандартам
защиты прав потребителей? Насколько далеко принцип свободы договора, который на
самом деле является основным принципом международных коммерческих сделок, распространяется на сделки с участием потребителей, исключенные из сферы регулирования как «жесткого закона» — Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., так и «мягкого права» — Принципов УНИДРУА?»32 Здесь, однако, следует отметить, что Принципы европейского договорного права содержат положения о защите прав потребителей.
На наш взгляд, следует признать, что lex mercatoria — это нить, проходящая сквозь всю
систему договорных обязательств в рамках международного частного права, включая от-
ношения с участием потребителей. Разумным представляется предложение П.-Г. Кэллиса относительно создания специализированной организации по разработке международных
стандартов защиты прав потребителей; справедливы и вопросы, поставленные Н. Рейхом.
Вместе с тем следует отметить, что нам понятие «транснациональное право» видится намного шире, чем lex mercatoria, которое в условиях интернет-договорного взаимодействия транс формировалось в lex mercatoria electronica (informatica).
Полагаем, что под транснациональным правом электронной торговли следует понимать систему норм международно-правового характера, регулирующих отношения, возникающие в связи с совершением транснациональных сделок в электронной информационной среде, устанавливаемую участниками таких отношений для внутреннего пользования и применяемую арбитрами при разрешении споров, вытекающих из этих отношений с учетом намерений сторон и сравнительно-правового анализа, учитывающего текущее состояние сферы электронной торговли. К таким нормам международно-правового характера относятся принципы
lex mercatoria; международные акты (например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле); акты интеграционных объединений (например, ЕС); торговые обычаи в области электронной коммерции; типовые контракты и соглашения (в частности, пользовательские соглашения); практика разрешения споров.
ИСТОЧНИК
ДРУГИЕ СТАТЬИ НА ТЕМУ БИРЮЗОВЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ